​州政协十三届常委会第五次会议举行第四次会议

[22] 因此，仍然窠臼于概念层面对重大行政决策加以刁难，实际上是过于片面的。

尽管如此，上述文件还不具有类似现代宪法那样的普遍约束力和超越性地位。那么首先，宪法关注的公共言论有何特别之处？ 三、公共言论的重要性 并非所有的言论都具有同等价值，不仅因为言论对于个体的主观价值因人而异，而且因为它们对公共生活的意义全然不同。

他认为，自中华民国临时约法至中华民国训政时期约法均采法律保障主义，这实为制宪技术的失败。[35]参见[美]安东尼•唐斯：《民主的经济理论》，姚洋、邢予青、赖平耀译，上海世纪出版集团2010年版，第189页以下。个人的利益追求就被给予国家公共福利的宪法保障。因此，立宪主义意义上的宪法一开始就以一种屏障的雄姿，屹立于政治国家与市民社会之间，防御着公权力对私领域的可能入侵，为此也维护着公私法二元世界的平衡结构。最后，现代成文宪法本身的至上性和刚性特征，使得这种优先保护变得必要且可能。

这一道理也使我们理解一种关于个人权利的立场：捍卫个人权利不是要鼓吹个人高于国家、高于社会、高于他人的政治哲学，而是因为个人在政府和多数派面前太过脆弱而尤须保护，这与我们立法特别保护妇女、儿童、老人的权利别无二致。第六部分说明，私人言论不具有公共重要性和脆弱性，其作为民事利益也无须受到宪法保护。它体现了平等主义原则，即不能因为言论的内容进行限制。

前文所述的利益衡量的危险，正在于把言论自由同其他利益进行任意权衡，而这往往以公共利益压倒言论自由告终。他所说的法律保障主义的危险，系以对民主过程的戒备为前提的。[28]Owen M. Fiss, Liberalism Divided: Freedom of Speech and the Many Uses of State Power, Westview Press,1996,p.12. [29]See New York Times Co.v.Sullivan,376 U.S.254[1964]. [30]同上注。如果仅强调宪法在法律效力上的至上性，会削弱宪法同政府之间的张力，认为下位法把宪法具体化的做法是必要的，倘若如此，宪法与下位法就变成了抽象与具体、母法与子法、原则与个别、抽象与具体的同构和互补关系，而这会致命地削弱宪法自身的规范性。

[44]参见徐继强：加拿大最高法院之‘奥克斯标准：基本权利的限制和反限制，《厦门大学法律评论》2008年第2期，第216～237页。由于政治信息很脆弱，政府有动机和能力对之进行限制，而不受欢迎的信息更是如此。

公共言论特别是政治性言论对于国家治理的重要性，面临政府管制时的脆弱性，以及成文宪法自身的刚性特征，决定了其应受严格的宪法保护。但是，如果把公共言论也简化、还原为一种个体利益，甚至将其同政府追求的社会治安等公共利益进行权衡，就可能弱化对宪法言论自由的保护。在政教分离原则已然确立的现代国家，宗教早已不具有早期教会那样的政治权威，亦不再有对不敬言论的压制危险。[22] 言论自由是公共治理的信息机制，在一个利益多元的社会，缺少了这个机制政府就会闭目塞听，丧失做出理性决策的能力。

[38][美]罗纳德•德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998版，中文版序言，第15～16页。[9]例如梁治平先生认为，个案衡平对于法的妥当性的维护，往往是以牺牲其稳定性为前提的，一切以时间、地点为转移的思想，不利于法律发挥对行为的导向功能。而且作为一个条件，一个政治社会必须确保掌握公共权力的人廉洁奉公、恪尽职守，这同样依赖一个有效的信息机制。指向民事利益的私人言论则不具有这些特征，不应赋予其优先于名誉、隐私等民事人格利益的资格。

因此，权利应该扮演类似德沃金所说的王牌或哈贝马斯比喻的防火墙角色，或者追溯到康德的理论，把权利看成对追求共同体之善加以限制的个人自治手段。毋庸置疑，前文关于言论性质类型的讨论，只是基础性的，倾向于接受基于美国实践的绝对主义保护模式，即原则上禁止国会对言论进行立法，该模式显示了对于立法部门的高度戒备。

八、结语 言论自由是宪法观念的试金石，在很大程度上，对其价值的理解需要超越基于日常生活的朴素看法。冯象：秋菊的困惑，《读书》1997年第11期，第3～7页。

[11]昝爱宗与杭州市公安局下城分局公安处罚行政争议纠纷上诉案，浙江省杭 州市中级人民法院[2002]杭行终字第74号。[32]See Texas vs.Johnson,491 U.S.397[1989].该案的判决书全文中译，可参见德克萨斯诉约翰逊案，姜峰译，徐显明编：《人权研究》[第10卷]，山东人民出版社2011年版，第296～314页。它通过把公共言论的价值推向极致而突出了其重要性，认为其如果不具有绝对地位，那就变成可让渡的而不是不可让渡的，可以削减的而不是不可削减的，成为一个条件的问题而不是一个原则的问题，一种相对的权利而不是一种绝对的权利。即使我们无须移植德沃金关于权利是个人的政治王牌（rights as trumps）[13]的看法——这种观点将权利绝对化了，我们对权利的相对重要性也没有给予应有的尊重。这样我们也就理解了，为什么立宪国家通常把言论自由列为最重要的公民权利。对言论自由的讨论牵涉宪法理论的不同学说，故辨析可能会引发新的争议，但是显然，只有争议才能促进思考并形成共识。

宪法意义上的言论是指以政治表达为核心的公共言论，由于其对于公共治理的重要性、面对政府时的脆弱性，才需宪法予以严格保护，权利的刚性特征和超越性地位应予特别强调。不难看出，为了抬高名誉权的法律位阶以对抗言论自由，法官首先找的是宪法精神依据，但法人的名誉权毕竟只是在民法上有规定，所以又给出了上位法不必优先于下位法这一奇怪的看法。

亚历山大•米克尔约翰（Alexander Meiklejohn）说，言论自由是公民自治的需要，特别注重独立于代议制民主的公民精神：当人们进行自我统治时，是他们，而不是其他人，必须判断何为不明智、不公正和危险的观点。对言论自由的保护放纵了对民事利益的侵害，使得调整私人关系的侵权法也变成了公共管制的工具，这种做法在美国学界引起了前所未有的争议。

[2]此外，它还引发了一个肖像权纠纷。因此，人格论既可能支持言论自由，也可能支持以公共利益之名对言论施加限制。

[39]言论自由的宪法性质，正是以成文宪法的刚性特征作为保证的，将其载入宪法就是要体现某种矫枉过正的意味——即使是公共利益，也不能理所当然地压倒言论自由。因此，防止将利益衡量论一般性地用于宪法权利的一个方式，是牢记公共言论乃是权利，是王牌或者防火墙，而私人利益和社会利益不具有这一特征。脆弱在于公共生活中政治信息的供给既容易不足，也容易被替代。例如在讨论网络言论与隐私权的冲突时，一些学者认为前者之所以应优先保护，是因为它属于宪法上的言论自由，而后者只是民事权利，苏力教授对贾桂花案的解释就是这种看法。

这一观念在多个判例中反复出现。霍姆斯大法官有句脍炙人口的名言：任何国家都不会保护在电影院里造谣大喊失火了。

[23]言论自由也事关政府的合法性，特别是对于那些少数派意见而言尤为如此。这种危险在讨论公共事务的场合暴露无遗，它可能引发对言论的不当管制。

由于这是所有的公共治理都面临的危险，故将公共言论置于普通法律的保护之下是不安全的。六、私人言论的性质 言论的性质是双重的。

由于投票几乎没有私人价值，所以我们就不应该希望人们对了解候选人和有关问题进行大量的投资。接受言论自由价值的困难，也在于它需要社会容忍其带来的某种不安、对多数的冒犯甚至离经叛道，因为这是平衡脆弱的个人与强大的国家之力量对比的必要方式。笔者将说明，言论应当依其内容分别从宪法和民法层面来理解，而不像许多民事判决显示的仅仅是一项可限制的宪法权利。昝爱宗是一名记者，他在杭州某互联网论坛上发表了一篇题为《严打，新的恐怖主义》的文章，激烈批评了严打政策。

民法通则、侵权责任法以及相关司法解释虽系对私权利的具体保护，属下位法，但其在法律原则与法律逻辑上并不与宪法精神相冲突。[24] 我们接受民主论的基础地位，但这一视角并非没有它的局限。

另一方面，公共部门将作为权利的言论自由同公共利益进行权衡的后果是令人担心的，当宪法权利被降格为民事利益，尤其会在涉及对公共事务进行批评的案件中引发裁判的合宪性问题。正像麦迪逊所说的，宪法是由人民制定、政府不能更改的，而普通法律是由政府制定、政府能够更改的。

[52]为什么？仅仅是因为年迈的苏格拉底珍视名誉胜过生命这一传统的解释吗？这一解释多少有些庸俗化了，它忽略了苏格拉底的哲学家身份。对于政府而言，它有足够的动机和手段去限制此类信息，比如在任的政治家会设法筛选有利于维护自己声誉、延长任期或自我权力最大化的信息。